Je n’ai lu à aujourd’hui que des éloges sur ce que cette nouvelle techno saurait nous apporter

Sauf à les contredire, essayons d’approfondir le sujet

Smart = intelligent, Contract = Contrat

Tout en corrigeant ce qualificatif infondé, voyons de quoi il s’agit :

Les smart-contract sont des programmes informatiques irrévocables, déployés sur une blockchain, et qui exécutent un ensemble d’instructions prédéfinies. Ils fonctionnent à l’image d’une fonction « si » sur excel (si telle condition est remplie, alors la clause est exécutée).

Prenons un exemple simple :

–              Si le passager a souscrit une assurance retard auprès de la compagnie aérienne

–              Si la tour de contrôle a bien enregistré un retard supérieur au seuil du contrat

–              Alors le passager est indemnisé avant même sa descente de l’avion

Dit ainsi, et en comparaison de ce que nous vivons dans ces situations (déclaration/justificatif/envoi/ contestation…), on entrevoit tous les avantages du procédé. Il automatise ce qui était traité manuellement. Il n’en demeure pas moins que derrière ce concept se cache pour ses concepteurs le fait de garantir la force obligatoire des contrats non plus par le droit, mais par le code informatique : « Code is law » pour reprendre la célèbre formule de Lawrence Lessig.

Sont-ils sécures, à quoi sont-ils applicables ? Faisons ensemble un état des lieux de la techno, du droit et des usages.

 

       1. Quels en sont les avantages ?

Dans les faits, le rédacteur d’un smart-contract écrit le code sur la blockchain, sous la forme d’une transaction, exactement comme s’il effectuait un simple envoi de crypto-monnaie d’une adresse à une autre. Gravé sur la Blockchain, le smart-contract devient impossible à modifier, et son contenu peut être consulté par n’importe qui, en toute transparence. C’est cette accessibilité qui créé la confiance entre les acteurs.

Les avantages des smart-contract sont donc réels. Ces derniers permettent de :

  • Sécuriser un accord grâce à la transparence et l’immutabilité de la blockchain 
  • Automatiser une relation de cause à effet, un paiement, éliminer les risques d’interprétation
  • Diminuer les coûts intermédiaires dans l’élaboration, le suivi et la passation d’un contrat (pour autant qu’ils ne soient pas conservés ou remplacés par d’autres – CQFD).

Tout ça donne envie, n’est-ce pas ? Continuons

 

       2. Y a-t-il des faiblesses technologiques ?

Ce qui fait la force des smart-contract, c’est-à-dire leur immuabilité, peut aussi être leur plus grande faiblesse. Si un programmeur ayant créé le smart-contract y a introduit une faille ou une faiblesse (même involontaire), il est impossible de les réparer une fois le contrat ancré sur la Blockchain. Si des hackers réussissent à l’exploiter, le pire peut arriver, comme lors du  piratage du projet ‘’The DAO’’. A la suite de ce hack célèbre, la communauté Ethereum avait fait le choix douloureux de ré-écrire a posteriori  l’historique des transactions inscrit dans la blockchain afin de déposséder le hacker de son butin et de le restituer aux victimes. Pendant ce temps, les partisans de bitcoin, qui prônent leur sécurité sur la non-intervention humaine, s’étouffaient de rire.

Pour pallier à cet inconvénient, et parce que le code informatique est nécessairement établi par un spécialiste qui n’a ni autorité ni compétences pour le valider, alors le code pourrait être audité par une compétente qui fait autorité, tant d’un point de vue technologique que contractuel. Elle devra répondre (et s’engager sur ses conséquences) à la question « le code est-il sans faille, retranscrit-il parfaitement la volonté des parties et la complétude des accords ? ». Quand on sait la rigueur qu’il faut avoir pour traduire avec le même sens contractuel une langue en une autre, on imagine déjà quelques difficultés.

 

       3. Y a-t-il des faiblesses matérielles ?

En matière contractuelle, il est possible (fréquent ?) que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations apparaisse maladroite, sibylline, complexe ou incomplète, faisant en sorte que la compréhension du contenu s’en trouverait incertaine.

Ce sujet, dès lors qu’il serait automatisé, s’avère donc plus complexe qu’il n’y parait: le code informatique ne connait pas l’imprécision ; il dit oui, non, et jamais peut-être. Les rédacteurs du texte (puis du code) doivent donc imaginer toutes les hypothèses, ainsi que leurs réponses. Dans un code, ce qui n’est pas écrit n’existe pas.

Prenons un exemple : j’ai toujours signé des contrats qui prévoyaient des pénalités en cas de retard (1/5000e par jour calendaire, par exemple), tout s’écrivait en quelques lignes. Heureusement qu’elles n’ont pas toujours été appliquées ! En effet, étais-je à l’origine de ce retard, étais-je le seul à l’avoir généré, n’y avait-il pas de cause indépendante ? Si, souvent d’ailleurs. Ces sujets étaient alors négociés, toujours, et jugés parfois.

Or, on ne négocie pas avec un code.

 

       4. Y a-t-il des faiblesses juridiques ?

L’Article 1365 du Code Civil définit l’écrit comme étant  « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ». Pour autant que l’autorité citée ci-dessus garantisse la bonne retranscription des clauses en un code, alors on pourra passer au sujet suivant (je suis désolé de ma non réponse, mais le terrain est glissant).

L’Article 1356 du Code Civil précise que « les contrats ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable». Il faut comprendre que les intermédiaires cités plus haut comme pouvant être remplacés devraient conserver quelques prérogatives.

La loi et son esprit

En droit français, on distingue le droit et le fait. La Cour de cassation n’est juge que du droit et les juges du fond (juridictions du premier degré et cours d’appel). La loi attribue ainsi aux juges le pouvoir souverain d’appréciation, c’est-à-dire le pouvoir qui permet d’apprécier un élément de fait. Ce pouvoir est dit souverain dans le sens où il échappe au contrôle de la Cour de cassation.

L’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations introduit des dispositions qui modifient de manière substantielle les prérogatives du juge face au contrat. Le juge est désormais autorisé à modifier le contrat dans certaines circonstances, et non plus seulement à veiller à son respect ou à l’anéantir en cas d’inexécution. On pense bien sûr à la théorie de l’imprévision, consacrée par le nouvel article 1195 du Code civil. Ainsi, en cas de « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat [qui] rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie », le juge pourra « réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». Même si les cas d’application de ce texte devraient rester limités, le contenu du contrat peut échapper à la volonté des parties et être soumis à l’immixtion du juge.

Aussi, le juge se devra d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes :

  • Dans le premier cas, il s’agira d’une interprétation explicative : la recherche de la signification du contrat devra être effectuée dans le respect de la volonté des parties
  • Dans le second cas, il s’agira de combler les lacunes du contrat : l’interprétation du juge deviendra alors créatrice, de sorte qu’il pourra s’écarter de la volonté des parties et interpréter le contrat à la lumière de la loi, de l’équité et des usages

Lorsque le juge se livre à une interprétation explicative du contrat, son pouvoir est encadré par deux règles auxquelles il ne saurait déroger :

  • La recherche exclusive de la commune intention des parties
  • L’interdiction absolue de dénaturer le sens ou la portée de stipulations claires et précises

       5. Quels sont les sujets que les smart-contract ne résolvent pas?

Si on convient qu’il est possible, avec de grandes précautions, de s’assurer de la fidélité du contenu informatique d’un smart-contract, il peut être incertain de valider un événement ayant eu lieu hors Blockchain. Les causes étant toujours extérieures à la blockchain (ce sont les conséquences qui sont automatisées), il faudra toujours la présence d’un oracle qui permettra d’affirmer que l’origine qui déclenche la conséquence est avérée.

Cet Oracle, situé hors Blockchain, pose le même problème qui existe hors smart-contract : peut-on faire confiance à cet intermédiaire ? C’est pour cette raison que des tiers de confiance existent, que leur rôle et leurs prérogatives devraient être inchangés.

 

       6. Synthèse (essai de)

Nous pouvons d’ors et déjà avancer que le sujet, s’il est techniquement abordable, méritera beaucoup d’attentions. Juridiquement, il reste complexe. Si on en reste là, et pour reprendre notre exemple ci-dessus, on saurait caricaturer ainsi :

       – Si le passager a souscrit une assurance retard auprès de la compagnie aérienne,

       – Si la tour de contrôle a bien enregistré un retard supérieur au seuil du contrat,

       – Alors le passager est indemnisé avant même sa descente de l’avion,

       – Et si je juge le pense autrement, alors on recommence du début, mais on ne sait pas arrêter la machine.

Evidemment, dans cet exemple, la 4e ligne de code (civil) ne tient pas. Le juge n’interprète qu’en dernier recours, et recherchera d’abord la commune intention des parties. Il ne nous parait pas risqué d’affirmer que, pour des contrats simples, les avantages primeront sur les inconvénients. A notre sens, il s’en faut de beaucoup.

Qu’en est-il des contrats complexes. Faut-il les écarter d’emblée, parce-que la retranscription d’un texte en un code est aléatoire, parce qu’un juge saurait désavouer ce qui a été écrit ou exécuté ?

       – Parce que les conflits proviennent toujours de clauses mal rédigées ou d’interprétations erronées ou abusives,

       – Parce qu’un contrat bien écrit et bien compris protégera toujours les signataires,

       – Parce qu’il souvent est trop aisé de ne pas faire ou de ne pas payer (pensons aussi au commerce international et donc aux diverses juridictions),

       – Parce qu’une rédaction imprécise (ou la mauvaise foi) sous-tend l’interprétation,

       – Parce que je ne sais choisir entre un contrat qui ne se signe pas plutôt qu’un autre qui serait mal écrit,

alors la rigueur imposée par les smart-contract est une vertu dont on voudrait ne pas se passer.

Prenons un exemple :

Imaginons une situation avec et sans smart-contract : un contrat est en cours d’exécution, l’une des parties interprète une clause, manifeste son désaccord :

SANS SMART-CONTRACT AVEC SMART-CONTRACT
Les parties discutent, négocient, s’accordent ou pas Les clauses automatisées se poursuivent, au détriment de celui qui avait manifesté son désaccord

 

ACCORD DESACCORD ACCORD DESACCORD
Ils signent un avenant (simple), le contrat se poursuit Ils se retrouvent au tribunal Ils signent un nouveau contrat (l’ensemble), le blockchainisent, le contrat se poursuit Ils se retrouvent au tribunal
Plutôt plus tard, avec une situation plus tendue
Le contrat se poursuit, ou pas suivant la volonté des parties Le contrat se poursuit (les clauses automatisées) quelles que soit la volonté des parties
Donc la pression monte
Le Juge juge Le Juge juge, plutôt plus tard, avec une situation sans doute plus complexe

 

Quelle synthèse peut-on faire de cette situation et de ce qui l’a précédé ?

       – Que préalablement, le temps de mise au point, de négociation et de codage sera nécessairement  plus long

       – Que l’automatisation oblige à la continuité des clauses du contrat (pas de l’exécution qui reste du ressort d’une décision humaine), et qu’elle se fera donc toujours au détriment de celui qui a manifesté un désaccord (l’incitant à rester sage ?)

       – que la continuité forcée d’une partie du contrat créera sans doute des situations plus tendues

Et si on insérait des Clauses de référé ou d’arbitrage dans le code ?

Et si on cherchait pas à n’automatiser que ce qui mérite de l’être ?

 

     7. Synthèse 

 

A regard du droit et de la technologie, rien ne s’oppose à l’établissement d’un smart-contract. Pour autant que les clauses soient complexes dans leur application, cela exigera  une forte capacité à imaginer ce qui pourrait arriver, ainsi qu’une grande rigueur contractuelle et de codage informatique.

Je ne sais si c’est possible, mais  je suis sûr que nous nous porterions tous mieux si ça l’était.

On comprend donc que les barrières ne sont ni technologiques, ni juridique, mais relève exclusivement de l’homme, de ce qu’il sait, veut ou peut faire.

Et c’est heureux !

NB : on en profite pour donner à cette technologie un nom adapté, et peut-être en français ?